Zur Zulässigkeit und den Risiken von Verträgen seitens Gesellschaftsorganen mit der eigenen Gesellschaft

Sobald einflussreiche Organe einer Gesellschaft (z.B. Gesellschafter, Geschäftsführer, Aufsichtsratsmitglieder) mit dem eigenen Unternehmen Verträge abschließen, läuten bei jedem Finanzbeamten die Alarmglocken. Die Gestaltungspraxis derartiger vertraglicher Konstrukte hatte in der Vergangenheit häufig ein Ziel: eine verdeckte Gewinnausschüttung.

Als verdeckte Gewinnausschüttung (kurz „vGA“) wird in diesem Zusammenhang jede Zuwendung angesehen, die durch das Gesellschafterverhältnis veranlasst ist. Im Zuge einer vGA erfolgt ein Vermögenstransfer von der Gesellschaft — am Fiskus vorbei — zum Begünstigten, ohne dabei einer gesetzlich vorgeschriebenen Besteuerung zu unterliegen. Dieser Vermögenstransfer resultiert darin, dass eine steuerlich unbeachtliche Gewinnverwendung in steuerwirksamen Betriebsausgaben abgeändert wird.

Die Befürchtung einer vGA führt jedoch nicht automatisch zur Nichtigkeit aller Verträge zwischen dem Gesellschafter und seiner Firma. An dieser Stelle wird das Instrument des Fremdvergleichs relevant. Hierbei wird darauf abgestellt, ob der zu untersuchende Vertrag auch gegenüber einem Dritten zustande gekommen wäre und ob ein gewissenhafter Geschäftsleiter die Zuwendung einer Person, die nicht Gesellschafter ist, ebenfalls gewährt hätte.
Demnach ist der Vertragsschluss mit der eigenen Firma grundsätzlich legitim, unterliegt jedoch einer strengen individuellen Kontrolle.
Es besteht beispielsweise die Möglichkeit, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführer für seine GmbH als Berater tätig werden kann.

Praxisbeispiel:
Der Gesellschafter-Geschäftsführer der A-GmbH ist Rechtsanwalt, vertritt die GmbH in seiner Funktion als Rechtsanwalt vor Gericht und lässt sich diese Leistung von der GmbH vergüten.

Ein derartiges Vertragskonstrukt ist nicht zu beanstanden wenn der Beratungsvertrag einem Fremdvergleich standhält und die nachfolgenden Merkmale aufweist:

  1. Der Vertrag muss eindeutige und klar ausgestaltet sein (insbesondere ist auf eine umfangreiche Darstellung der Aufgaben des Beraters einzugehen.
  2. Beratervertrag und Geschäftsführungsvertrag sollten (zivilrechtlich) klar voneinander abgegrenzt sein (keine Beratungsaufgaben, welche normalerweise in den Aufgabenbereich der Geschäftsführung fallen).
  3. Der Vertragsabschluss muss im Vorhinein erfolgen.
  4. Um die Nebentätigkeit als Berater zu ermöglichen sollten etwaige Wettbewerbs-/Nebentätigkeitsverbotsklauseln im Geschäftsführungsvertrag beseitigt werden.
  5. Für die Beratertätigkeit sollte ein gewisses Know-How vorhanden sein, um einen Mehrwert für das Unternehmen zu generieren.
  6. Die Beratervergütung muss angemessen sein und einem Fremdvergleich standhalten (hier stellt sich die Frage: „wie viel würde das Unternehmen für die Beratungsleistung einem sonstigen Dritten zahlen?“).
  7. Beim Übergang von der Vollzeitgeschäftsführungstätigkeit in Teilzeitgeschäftsführungstätigkeit nebst Beratertätigkeit sollte sich die Verringerung der Arbeitszeit als Geschäftsführer auch in einer Reduzierung des Geschäftsführergehaltes widerspiegeln (diese Auffassung ist jedoch in der Literatur umstritten).
  8. Die Beratungsleistung muss tatsächlich durchgeführt werden (Nachweispflicht!).
  9. Die Höhe der Beteiligung an der GmbH ist nach Auffassung in der Literatur irrelevant für die ertrag- wie umsatzsteuerliche Beurteilung der Frage, ob der Berater seine Dienste als Arbeitnehmer oder freier Unternehmer ausübt
  10. Für eine Tätigkeit als Arbeitnehmer (nichtselbstständig) sprechen insbesondere:

      Weisungsgebundenheit, persönliche Abhängigkeit, feste Arbeitszeiten, regelmäßige monatliche Bezüge, Eingliederung in den Betrieb, Anspruch auf Urlaub und sonstige Sozialleistungen, Überstundenvergütungen sowie Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall, Schulden der Arbeitskraft und nicht eines Arbeitserfolgs, Lohnbesteuerung der privaten Nutzung eines betrieblichen Pkw

    Für eine unternehmerischer Tätigkeit (Selbstständigkeit) sprechen dagegen:

      eigenständige Organisation der Arbeit (Unternehmerinitiative), Eigenverantwortung und Risiko (Unternehmerrisiko), keine oder nur geringe Vorgaben zu Anwesenheitszeiten im Betrieb, Kapitaleinsatz, Handeln auf eigene Rechnung, unternehmertypische Vergütung (z.B. Pauschalvergütung als Festpreis), flexible Vertragsanpassungsmöglichkeiten
  11. Es muss eine regelmäßige Abrechnung der Beratertätigkeiten vorliegen.

Bei einer korrekten Ausgestaltung des Beratervertrages (Vertrag weist alle typischen Merkmale eines freien Mitarbeiters auf), ist der Gesellschafter-Geschäftsführer in seiner Funktion (als Berater der GmbH) als Unternehmer anzusehen; Lohnsteuer- und Sozialversicherungspflichten entfallen daher.

Wurden ein oder mehrere der angeführten Merkmale nicht beachtet, kann dieser Umstand dazu führen, dass die Finanzverwaltung eine verdeckte Gewinnausschüttung vermutet, was mitunter sowohl auf der Gesellschaftsebene (Körperschaftssteuer, Gewerbesteuer) wie auch auf der Gesellschafterebene (Kapitalertragssteuer) in erheblichen Nachzahlungsforderungen seitens des Finanzamt resultieren könnte.


Die angeführten Erläuterungen haben lediglich informatorischen Charakter, stellen keine Rechts- oder Steuerberatung dar und können diese mitnichten ersetzen. Die Informationen sind abstrakt, beziehen sich ausschließlich auf das deutsche Recht, entsprechen dem Rechtsstand des Beitragserstellungsdatums und können nicht auf jeden Einzelfall angewendet werden. In jedem Falle wird diesseitig die Konsultation eines Steuerberaters oder Rechtsanwalts empfohlen.